FALLOS JUDICIALES CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN LA NUEVA CONSTITUCIÓN. ¿PUNTO A FAVOR PARA EL FEMINISMO O PARA EL PATRIARCADO?

Por Fernando Lobo.

(Complementando a esta columna de opinión, invito a revisar esta reciente entrevista a la Jueza chilena Karen Atala a quien se le consulta por el tema y creo que su opinión se acerca bastante a la tesis aquí expuesta

https://www.latercera.com/la-tercera-sabado/noticia/karen-atala-a-10-anos-del-fallo-de-la-cidh-no-es-necesario-asegurar-en-la-nueva-constitucion-que-se-falle-con-perspectiva-de-genero-eso-los-jueces-ya-lo-hacemos/WIOYT575UNBIJNK4U2EBVJWFQI/)

"Todas las personas de este curso son iguales y Pedrito que pertenece a este curso, también es igual al resto". A lo mejor este sería el intento de un docente bienintencionado de terminar con la exclusión a la que históricamente Pedrito ha sido sometido por parte sus compañeras y compañeros. No dudamos de la buena fe del docente al dar este aviso al grupo, pero tal vez a Pedrito le gustaría que esa afirmación de su profesor fuera tan genuinamente cierta que, como ocurre con Andrés, con María, con Miguel y con todo su curso, se pudiera algún día dar por entendido que él forma parte de la universalidad de la afirmación "todas las personas de este curso" sin la necesidad de la tautología en su particularidad (la cual finalmente termina por recordar que la particularidad debe ser mencionada porque después de todo, "no es cierto" que todos en el grupo curso son o hayan sido iguales) 

Si nuestra nueva Constitución comenzará en su primer artículo como suponemos sería de toda lógica, de la base consensuada y establecida en el primer artículo de la declaración universal de derechos humanos de que "todas las personas son iguales ante la ley" (nacen iguales en dignidad y derechos y por lo tanto son iguales ante la ley) , observamos entonces una tautología similar a la del ejemplo de Pedrito toda vez que entendida la universalidad del carácter humano de la persona, nuestros convencionales no obstante, han acordado explicitar en la carta magna que los jueces deban fallar teniendo en cuenta la perspectiva de género. Es tautológico dado que el carácter de persona humana en su universalidad comprende ya esa categoría. En términos sencillos, lo que tendríamos sería la siguiente redundancia: "todas las personas son iguales ante la ley, y al fallar los jueces deben tener en cuenta que el género no debe impedir que todas las personas sean iguales ante la ley" 

¿Quiere acaso la convención que haya géneros con mas privilegios que otros? Desde luego que no pretende eso, porque a todos y desde luego a las y los convencionales hace sentido que las personas, de cualquier género, somos iguales en dignidad y derechos y por lo tanto iguales ante la ley. ¿Qué se pretende entonces con esta "redundancia"? Debo suponer que lo mismo que buscaba nuestro docente bien intencionado al recordar la igualdad de Pedrito con el objetivo de reivindicarlo frente a su curso; se debe hacer la observación en lo que respecta a los fallos judiciales pues los sesgos y la opresión de género históricamente han impedido muchas veces que haya sido "realmente cierta" la igualdad de las personas en dignidad y derechos. 

La intención parece genuina y sus precedentes históricos verosímiles. Sin embargo, al igual como ocurre con Pedrito, se termina por excluir a ciertos géneros del carácter humano universal, precisamente a los que busca reivindicarse, al tener que hacer la aclaración en el tema de fallos judiciales. En efecto, la perspectiva de género no hace referencia solamente a constructos sexoculturales históricamente oprimidos, sino lógicamente a la relación dialéctica con su contracara opresora. Por consiguiente, si se debe fallar con perspectiva de género y eso quiere decir que hay seres humanos cuyo género les ha impedido gozar de igualdad en dignidad y derechos a diferencia de lo que ha ocurrido con otros seres humanos (porque si todos los géneros fueran oprimidos no tendría sentido hacer esta salvedad en los fallos judiciales), entonces lo que nos queda es que, como ocurre con el curso de Pedrito, ciertos seres humanos, los del género no oprimido, deben darse por incluidos a priori en la universalidad de la igualdad en dignidad y derechos y otros en cambio deben de ser "recordados" al poder judicial como parte de esa categoría. 

Lo que resulta entonces en nuestra futura carta magna es que a partir de la buena intención reivindicativa similar a la del profesor de Pedrito, la universalidad a priori del derecho humano a ser reconocido desde el nacimiento en dignidad y derechos queda como privilegio exclusivo para el género opresor, esto es, hombres blancos heterosexuales y en cambio para los géneros oprimidos se agrega la salvedad de los fallos judiciales con perspectiva de género. Cabe preguntarse entonces, ¿Quiénes son aquí los "reconocidos como seres humanos" realmente? ¿Aquellos a quienes solamente les basta la declaración universal de 1948 para llegar a tribunales con la garantía de que serán tratados como personas o aquellos cuya condición humana debe ser "recordada" a los magistrados en la carta magna para tener un juicio justo? 

Debo suponer que el mundo genuinamente igualitario al que aspiramos todos, es un mundo en el que el color de la piel, la opción sexual, el país de origen, y cualquier otra particularidad dejen de ser tema justamente porque se de por sentado que toda persona y para todos los efectos, forma parte por el hecho de nacer en este mundo, de la categoría universal de persona humana. Las acciones afirmativas y reivindicativas (comúnmente llamadas discriminaciones positivas) como la aprobada por la convención, sin duda que persiguen como meta esa misma finalidad, pero acarrean la ineludible paradoja de que al explicitar la exclusión e instalarla como tema en el entorno sociocultural generan al mismo tiempo su realidad fáctica, esto es, perpetúan lo mismo que pretenden eliminar (Por ejemplo, dígame si acaso se siente tratada realmente "como una igual" cuando se habla de estos temas en foros y debates y los hombres nos apuramos en decir compulsivamente aunque con buena intención reivindicativa que "opinen primero las mujeres"). 

Desde luego en muchos casos de la historia, pasar por esa contradicción con acciones reivindicativas por un tiempo limitado ha sido necesario para una vez superada lograr la equidad de forma natural. El problema es que de lo que aquí se trata no es de una política pública transitoria sino de una carta magna con pretensiones de guiar nuestra sociedad y configurar su realidad por un buen tiempo. Si en la nueva Constitución queda plasmada la necesidad de una "prótesis de equidad jurídica" para que oprimidos estén en igualdad frente la "universalidad humana" de opresores en los procesos penales, la realidad cultural que se instala en el orden de lo simbólico es justamente la de acentuar la asimetría. Cabe señalar de hecho que el tema de la universalidad de lo masculino versus la "otredad" de lo femenino (definido sencillamente como lo no masculino) es de los tópicos centrales tratados en perspectiva de género y ha sido uno de sus ejes de discusión por mas de 5 décadas desde Simone de Beauvoir hasta Judith Butler. 

 Por otro lado, si lo que se pretende con esta medida de la convención es hacerse cargo de los problemas reales y concretos que producto de sesgos de género, enfrentan muchas personas para tener juicios justos, me parece que lo adecuado sería solucionar el problema desde el material en base al cual los jueces deben fallar, esto es, el código penal y la evidencia y antecedentes entregados. En este sentido, lo que debiera realmente reformarse con perspectiva de género es la ley y las instituciones del Estado que forman la cadena procesal penal como lo son las policías, defensoría y ministerio público. La magistratura debe fallar conforme a derecho y a evidencias. Si ambas herramientas a su disposición le llegan o se encuentran sesgadas es poco lo que puede hacer. 

 Finalmente, si a sabiendas de lo anterior, lo que la convención pretende mediante los fallos con perspectiva de género en cambio no son tanto mejoras en lo concreto de los procesos, sino reivindicaciones políticas que contribuyan a generar un cambio en el orden simbólico cultural, corre el riesgo de generar justamente el efecto contrario al asumir que el carácter apriorístico y universal de la igualdad ante la ley es exclusivo del género opresor (masculino) de acuerdo al razonamiento aquí expuesto. 

A lo mejor valga la pena correr este riesgo y que se instaure el tema de los fallos con perspectiva de género en la nueva Constitución. Pero en virtud del razonamiento aquí expuesto, sería de necesaria honestidad intelectual conforme a la perspectiva crítica que esperamos de las y los convencionales, asumir la existencia de este tipo de riesgos a generar una realidad simbólicamente ambivalente en relación al tema. Tomar la iniciativa de fallar en enfoque de género simplemente como un ¨logro¨ en materia de equidad, como una batalla ganada del movimiento feminista, sin asumir o al menos reflexionar en la posibilidad de efectos secundarios como los aquí expuestos, sería a mi parecer superficial.  Podría estar bien para el jolgorio de redes sociales, slogan fáciles o consignas en pancartas, pero ignoraría los efectos que al largo plazo tendría la iniciativa, y lo que resulta paradójico, pasaría por alto la rica discusión y sus importantes observaciones en torno al enfoque de género relativas a lo aquí expuesto, en más de seis décadas de reflexión por  parte de distintas autoras y autores feministas.